México DF: Ley de Gestación Subrogada

La gestación subrogada (GS) es una técnica de reproducción asistida en la que por medio de un acuerdo de voluntades una mujer gesta el hijo de otra persona a quien se “transferirá” la maternidad en cuanto éste nazca. Es incorrecto llamarle maternidad subrogada pues la maternidad implica el ser madre, y gestar es tan sólo una parte de este rol. Madre no sólo es la que pare.

La GS es una técnica que se utiliza ya desde hace varios años en México –desde que se realizan procedimientos de fertilización in vitro-, sin que exista una regulación legal, por lo que es urgente y necesaria una ley que determine los derechos y las obligaciones de las personas involucradas en ella.

La GS permite tener hijos a personas infértiles, que no puedan concebir de manera natural o llevar un embarazo a término, y con la Ley se generaría certidumbre en el cumplimiento del contrato de subrogación y sobre todo, en cuanto a la filiación del hijo.

La diputada Maricela Contreras, Presidenta de la Comisión de Salud de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal (ALDF) impulsó desde 2009 el trabajo de un proyecto de Ley de Gestación Subrogada que permitiría en el DF regular el procedimiento conocido también como “renta de útero”.

Una primera iniciativa de Ley fue aprobada por la ALDF el 30 de noviembre de 2010 y posteriormente enviada al Jefe de Gobierno (JGDF) para su promulgación y publicación. Se recibió el oficio con fecha 10 de diciembre de 2010.

Esta ley contenía ciertos problemas, fundamentalmente limitaba el procedimiento a parejas heterosexuales unidas en matrimonio, lo que implicaba un límite injustificado a personas solteras, parejas unidas en concubinato y parejas homosexuales casadas, además de otras cuestiones que contravenían disposiciones constitucionales.

Debido a ello, el Jefe de Gobierno determinó consultar a especialistas para que la Ley de Gestación Subrogada no rebasara las competencias locales, limitara derechos ni discriminara personas y por ende no pudiera ser cuestionada ante la Suprema Corte.

Se consultaron al área de Derechos Sexuales y Reproductivos del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE), al Grupo de Reproducción Asistida (GIRE) y al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Estas instituciones, junto con la consejera jurídica del Gobierno del DF, Leticia Bonifaz, realizaron diversas modificaciones a la iniciativa aprobada por la ALDF, a decir de la Presidenta de la Comisión de Salud de la ALDF, Maricela Contreras, la Ley se modificó en un 90% “para presentar un Dictamen más completo y blindado ante estas posibles acciones [de inconstitucionalidad].”

Los problemas formales

El 17 de septiembre de 2011 el Jefe de Gobierno remitió las observaciones a la ALDF y el 29 de septiembre fueron turnadas a las comisiones unidas de Salud y de Equidad de Género, quienes emitieron un dictamen. La nueva iniciativa de Ley (PDF, a partir de la página 113) fue aprobada en comisiones el 8 de diciembre y subió al Pleno el día 20 de diciembre.

En el Pleno se desató una discusión bastante fuerte entre los representantes, pues el PAN y algunos diputados del PRI consideraron que el JGDF actuó en contravención de la Constitución y del Estatuto de Gobierno del Distrito Federal y que la fracción parlamentaria del PRD estaba minando la autonomía de la Asamblea al aceptar las observaciones remitidas, además de incurrir en una violación a su Ley Orgánica.

La Constitución establece en su artículo 122 Base Segunda, fracción II inciso b) que el término del JGDF para remitir observaciones a la ALDF es de 10 días hábiles. Lo mismo se repite en el artículo 48 del Estatuto de Gobierno del DF y en el 92 de la Ley Orgánica de la ALDF. La fórmula reza:

Los proyectos de leyes o decretos que expida la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, se remitirán para su promulgación al Jefe de Gobierno del Distrito Federal, quien podrá hacer observaciones y devolver los proyectos dentro de diez días hábiles con esas observaciones, a no ser que, corriendo este término, hubiese la Asamblea cerrado o suspendido sus sesiones, en cuyo caso la devolución deberá hacerse el primer día hábil en que la Asamblea se reúna. De no ser devuelto en ese plazo, se entenderá aceptado y se procederá a su promulgación. El proyecto devuelto con observaciones deberá ser discutido de nuevo por la Asamblea. Si se aceptasen las observaciones o si fuese confirmado por las dos terceras partes del número total de votos de los diputados presentes en la sesión, el proyecto será ley o decreto y se enviará en los términos aprobados, para su promulgación.

En el dictamen aprobado en comisiones el 8 de diciembre de 2011, es decir, el que contiene el proyecto de Ley con las observaciones del JGDF, se dice que la justificación de la tardanza de nueve meses por parte del GDF se debe a las siguientes razones:

1) La complejidad del tema que requirió de la asesoría de expertos.

2) Que la ALDF cerró su periodo ordinario de sesiones el 21 de diciembre y que debido al transitorio que establecía que la fecha de entrada en vigor del decreto sería la del 1 de enero de 2011, no se podría publicar éste de forma retroactiva pues sería contrario a la Constitución.

La primera razón es válida, pero ilegal, la regla dice de forma clara 10 días hábiles.

La segunda razón es ilógica. Si se iban a realizar observaciones, el decreto podría ser modificado, ello implica que la fecha de publicación podría haber sido observada y por tanto, modificada.

Dice el GDF:

En estricto sentido el ejecutivo a mi cargo debería promulgar y publicar la norma, sin embargo existe un problema jurídico adicional que pongo a la consideración de ustedes:El proyecto de Ley de Gestación Subrogada del Distrito Federal se recibió en las oficinas de la Jefatura de Gobierno del Distrito Federal, el 10 de diciembre de 2010, la Asamblea Legislativa cerró el periodo de sesiones el día 21 de ese mes y año, por lo que el término para presentar observaciones fue interrumpido y las mismas sólo podían presentarse en el primer día hábil en que la Asamblea se reuniera, hecho que ocurrió el día 14 de enero de 2011, es decir, 13 días después de que el Decreto tenía que haber entrado en vigor. Para cumplir con esa fecha de entrada en vigor, el Ejecutivo local tenía como fecha límite para publicar el decreto el día 31 de diciembre del año 2010, y la Ley de Gestación Subrogada del Distrito Federal, iniciara su vigencia el día 1 de enero de 2011. Esa disposición transitoria limitó la facultad del Ejecutivo Local de hacer las observaciones y devolver el decreto, pero además, hace imposible la publicación porque no se puede poner en vigor una ley hacia el pasado, pues como lo ha señalado en diversos criterios la Suprema Corte de Justicia, las leyes sólo pueden entrar al vigor a futuro.

Dato: El 10 de diciembre de 2010 fue viernes, el periodo finalizaba el día 24 de diciembre.

La Comisión de Salud de la ALDF justificó además que debido a que la Ley aprobada el 30 de noviembre de 2010 contenía disposiciones contrarias a la Constitución, el JGDF no debía promulgarla pues con ello se vulnerarían derechos. Considero que esta justificación es contraria a la Constitución pues si bien las autoridades deben actuar siempre conforme con la Constitución, no es competencia del Ejecutivo del Distrito Federal determinar la conformidad de las normas con la Constitución, ello corresponde a la Suprema Corte y desde julio de 2011 a todos los jueces –de acuerdo con la resolución Radilla. Si bien todas las autoridades están vinculadas a los derechos, la facultad para desaplicar una norma recae únicamente en la autoridad jurisdiccional, el legislador y la autoridad administrativa únicamente pueden realizar una interpretación conforme con la Constitución. En este caso, además, ni siquiera se está ante la posibilidad de desaplicar una norma por ser inconstitucional, es decir, ni siquiera un juez podría utilizar este argumento.

Resulta imposible aceptar que una regla tan clara como la contenida en el artículo 122 Base Segunda, fracción II inciso b) de la Constitución admita diversas interpretaciones.

Robert Alexy en su Teoría de los Derechos Fundamentales explica claramente que:

“las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no, mientras que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes.”

La norma que contiene el plazo para remitir observaciones es una regla y el JGDF la incumplió.

Estos argumentos fueron motivo suficiente para que el PAN solicitara una moción suspensiva para devolver el dictamen a comisiones, mismo que fue aprobado por la mayoría presente: de los 66 diputados de la ALDF, tan sólo votaron 43 y se perdió por 1 voto la moción. Al parecer varios diputados de la fracción del PRD, quienes impulsaron la Ley, no estaban en la sesión del Pleno pues se encontraban en comisiones trabajando el Presupuesto para 2012. Una verdadera pena, pues por cuestiones formales, el PAN pudo echar abajo una Ley realmente necesaria e importante.

Pienso que lo que se debió de haber hecho es que el JGDF, al encontrar problemas de constitucionalidad en el decreto, debió de haber enviado las observaciones refiriendo únicamente los problemas (sin resolverlos) para que, en tiempo, las comisiones pudieran realizar las modificaciones necesarias con la asesoría de expertos y con la colaboración de la Consejería del GDF. Así se cumple con la Constitución doblemente: se cumple el término de 10 días y se modifica el decreto para que no la contravenga. El principio de División de Poderes implica control y coordinación, no separación. Es perfectamente posible que colaboren en la redacción de una ley, que finalmente tocará a la administración pública aplicar.

Cambios a la Ley

Las observaciones remitidas por el JGDF a la ALDF resultan relevantes en tanto que modifican el decreto enviado en tres puntos básicos:

  • Incluyen a todas las personas, es decir, el decreto aprobado en diciembre de 2010 (en adelante decreto original) únicamente permitía la subrogación a parejas unidas en matrimonio. El dictamen nuevo permite que cualquier persona acuda a este tipo de reproducción asistida, con fundamento en la sentencia de la Acción de Inconstitucionalidad 2/2010 sobre matrimonio entre personas del mismo sexo y en la reforma constitucional al artículo 1° publicada en junio de 2011. Además, notará la lectora que se habla de persona gestante, lo que de entrada resulta extraño pues sólo el cuerpo de las mujeres permite la gestación. Sin embargo, existe la posibilidad de que un hombre trans se embarace y por ende, pueda ser persona gestante (ver los casos de Scott Moore y Thomas Beattie).Párrafo 274 de la sentencia AI 2/2010: “La decisión de procrear no depende de la figura del matrimonio, en tanto cada persona determinará cómo desea hacerlo, como parte de su libre desarrollo de la personalidad, sea bajo la figura del matrimonio, heterosexual o no, o de otro tipo de uniones, como personas solteras, cualquiera que sea su preferencia sexual.”
  • Se eliminan las referencias que pudieran resultar en invasiones a la esfera de facultades federales en materia de salud. Ello se hace con fundamento en la Acción de Inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007 sobre interrupción legal del embarazo en el DF.El dictamen explica “no es su objetivo [de la Ley] definir conceptos que se relacionan con la referencia a órganos y tejidos [materia federal], sino establecer mecanismos para que la técnica de reproducción asistida se lleve a cabo para brindar certeza y seguridad jurídica a las partes que intervengan…”
  • Se remiten al Código Penal los supuestos de interrupción del embarazo que se contemplan en el Decreto, en atención al principio constitucional de exacta aplicación de la ley penal y la prohibición de analogía en materia penal.
  • Se precisan los conceptos de interés superior del niño y su carácter primordial.
  • Se modifica el momento de entrada en vigor del decreto “al día siguiente de su publicación”.
  • Estos cambios pueden revisarse en el cuadro comparativo que se encuentra a partir de la página 25 del dictamen.

Contenido de la Ley

Aquí me referiré a la iniciativa de Ley de Gestación Subrogada que se aprobó en comisiones el día 8 de diciembre de 2011 y que se propuso al Pleno el día 20 de diciembre del mismo año. Debido a la moción suspensiva, esta Ley ha regresado a comisiones y hasta el momento en que se redacta esta nota no se sabe si se volverá a presentar este año.

Definiciones

Gestación Subrogada es el acuerdo de voluntades entre las partes para la transferencia de embriones humanos en la persona gestante, producto de la fecundación de un óvulo y un espermatozoide y que concluye con el parto o la terminación del embarazo.

Instrumento para la Gestación Subrogada es el convenio mediante el cual se manifiesta el consentimiento ante Notario Público por parte de una persona con capacidad de ejercicio, para la transferencia del embrión o los embriones y, en caso de implantación, el desarrollo del embarazo, hasta la terminación de este, en beneficio de una o dos personas solicitantes, quienes manifiestan también su consentimiento para transferir uno o más embriones al útero de la persona gestante.

Personas solicitantes son las personas con capacidad de ejercicio que se comprometen mediante un Convenio a contribuir y velar porque el proceso de gestación se lleve a término y a ejercer los derechos y cumplir con las obligaciones que se derivan de la filiación constituida con el niño o niños que nazcan como consecuencia de la Gestación Subrogada.

El médico tratante deberá ser un médico especialista en reproducción asistida que puede auxiliarse de más especialistas en diversas ramas de la medicina para la atención de la Gestación Subrogada.

La Persona gestante es la persona con capacidad de ejercicio que, sin fines de lucro, se compromete a permitir la transferencia y eventual implantación de uno o más embriones y a procurar el desarrollo del embarazo, hasta la terminación de este, momento en que concluye su obligación subrogada.

Principios Fundamentales

  • La técnica de Reproducción Asistida que dará origen a la Gestación Subrogada sólo se podrá llevar a cabo en aquellas instituciones de salud públicas o privadas que cuenten con la autorización de la autoridad competente para realizar la transferencia de embriones humanos.
  • Los derechos de filiación con el niño o niños que nazcan como consecuencia de la Gestación Subrogada se producen respecto a la persona o personas solicitantes de la Gestación Subrogada.
  • La Gestación Subrogada deberá realizarse protegiendo en todo momento la dignidad de las personas que sean parte de esta práctica y el interés superior del niño o niños que nazcan como consecuencia de la Gestación Subrogada.
  • La Gestación Subrogada se realizará sin fines de lucro entre las personas solicitantes y la persona gestante.
  • Todas las personas involucradas procurarán el adecuado desarrollo del embarazo.
  • Es deber del médico tratante y del personal de salud informar a las personas solicitantes y a la persona gestante de las consecuencias médicas, biológicas y posibles riesgos de la transferencia de embriones humanos en el cuerpo de la persona gestante.
  • Se deberán realizar entrevistas con el médico tratante para cerciorarse de la salud de la persona gestante.
  • El instrumento para la gestación subrogada deberá ser formalizado ante Notario Público.
  • El personal de la unidad de trabajo social del Hospital tratante y del Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia del Gobierno del Distrito Federal, realizará una visita domiciliaria a la persona gestante para comprobar que su entorno familiar se encuentre libre de violencia y favorable para el adecuado desarrollo de la gestación.
  • La persona gestante no debe haber estado embarazada durante los 365 días previos a la transferencia de embriones humanos, y no podrá participar en más de dos ocasiones en la implantación.
  • La persona gestante, debido al embarazo en que se sitúa, le corresponden los derechos y la protección que establecen las leyes.

Procedimiento
Una persona o pareja que desea tener un hijo por medio de la Gestación Subrogada deberá primero buscar a una mujer que desee prestar su útero. La persona gestante preferentemente deberá tener algún parentesco por consanguinidad, afinidad o civil con alguna de las personas solicitantes. De no ser posible, podrá participar cualquier persona con posibilidades de gestar de acuerdo con la Ley de Gestación Subrogada.

Las partes deberán acudir con un médico tratante quien deberá certificar, que:
I. La persona o personas solicitantes y la persona gestante se encuentran plenamente convencidos de llevar a cabo el procedimiento para la Gestación Subrogada y recibido toda la información necesaria, y
II. La persona gestante se encuentra en buen estado de salud física y mental.

Las personas solicitantes deberán acudir ante la Secretaría de Salud para manifestar su intención de llevar a cabo esta práctica. La Secretaría deberá realizar una valoración sobre su estado psicológico para realizar un procedimiento de esta naturaleza —esta valoración no tendrá por objeto disuadirles de la práctica.

Entonces, la Secretaría de Salud deberá expedir una constancia, misma que deberá presentarse ante Notario Público donde las partes formalizarán su consentimiento mediante un Convenio para la Gestación Subrogada que la Consejería Jurídica y de Servicios Legales del Distrito Federal pondrá a disposición.

La persona o personas solicitantes y la persona gestante exhibirán ante el Notario Público la documentación necesaria para acreditar que cumplen con los siguientes requisitos:
I. Poseer capacidad de ejercicio (no ser menor de edad ni persona incapaz);
II. La persona gestante otorgue su consentimiento libre e informado para que se lleve a cabo la transferencia del embrión o embriones humanos, y manifieste su obligación de procurar el adecuado desarrollo del embarazo una vez que se realice la implantación del embrión, y a concluir su relación subrogada, respecto al niño o niños nacidos y la persona o personas solicitantes con la terminación del embarazo, y
III. La persona gestante cumpla con los requisitos de salud física y mental, tener un hogar libre de violencia y no haber estado embarazada durante los 365 días anteriores o haber participado en dos transferencias.

Una vez que el Notario compruebe que se han cumplido con estos requisitos, las partes deberán manifestar lo siguiente:
I. Que se interviene sin fines de lucro y se respetan la dignidad humana de las personas que sean parte de esta práctica y el interés superior del niño;
II. Que la persona o personas solicitantes se harán cargo de todos los gastos médicos que se generen a partir de la transferencia de embriones, hasta la total recuperación de la persona gestante certificada por el médico tratante, con independencia si se logra o no el nacimiento;
III. Que la persona gestante acepta que, una vez nacido el niño o niños, los lazos de filiación se generarán entre éste o éstos y la persona o personas solicitantes;
IV. Que la persona gestante se obliga a entregar, a la persona o personas solicitantes al o los niños después del nacimiento, y de éstos a recibirlo o recibirlos, debiendo establecer el plazo para su cumplimiento;
V. Que se reconoce el derecho de la persona gestante a decidir respecto a la interrupción del embarazo en los términos que establece la legislación penal y sanitaria vigente en el Distrito Federal;
VI. Podrán establecerse las cláusulas que consideren necesarias para asegurar el adecuado desarrollo del embarazo una vez que se confirme la implantación del embrión o embriones, y
VII. Además podrá establecerse la reparación del daño moral y, en su caso, una indemnización suficiente o el pago de daños y perjuicios, por el posible fallecimiento o incapacidad permanente de la persona gestante que se derive de ésta práctica, de acuerdo a las posibilidades económicas de las personas solicitantes.

El Convenio no podrá en ningún caso contravenir los derechos de las partes, mucho menos del niño o los niños.

El Notario, además, deberá revisar el Registro que para tales efectos llevará la Secretaría de Salud, para confirmar que la persona gestante efectivamente no ha participado en más de dos transferencias.

Este Convenio, una vez que sea suscrito, deberá ser notificado por el Notario Público a la Secretaría de Salud para que lo registre en la base de datos sobre la práctica de la Gestación Subrogada.

Una vez formalizado el Convenio, podrá realizarse la técnica de reproducción asistida que hayan elegido las partes o que recomiende el médico tratante.

Una vez verificado el nacimiento, en el acta las alusiones o referencias que hace la normatividad vigente en el Distrito Federal respecto al certificado de nacimiento y relativas a la madre o a su identidad, se entenderán referidas a la persona o personas solicitantes, en su caso.

El parentesco y filiación entre el o los niños nacidos por Gestación Subrogada y la persona o personas solicitantes de ésta práctica será por consanguinidad.

La Ley prevé causas de nulidad del Convenio, responsabilidades y pago de daños y perjuicios, así como un régimen de sanciones por contravención a ésta y otras leyes aplicables.

¿Qué sigue?

El día 21 de diciembre de 2011, un día después de que se cayera la iniciativa en el Pleno de la ALDF, Alejandra Barrales, presidenta de la Comisión de Gobierno de la ALDF -y precandidata por el PRD para el Gobierno del DF- confirmó su interés en que se haga realidad esta Ley y se comprometió a ello.

Ojalá que a partir del 2012 el Distrito Federal tenga una Ley de Gestación Subrogada.

Geraldina González de la Vega para Vivir México

One thought on “México DF: Ley de Gestación Subrogada

  1. zyan

    ami me interesa esto ya que yo quiero tener un hijo y me dicen que aqui en mexico aun no esta permitido … que puedo hacer ?

    Responder

Deja un comentario

Su dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos necesarios están marcados *

veinte − 2 =

Puedes usar las siguientes etiquetas y atributos HTML: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <strike> <strong>