México: Inconstitucional la iniciativa para regular reproducción asistida

slide_262869_1750169_freeLa iniciativa para regular las Técnicas de Reproducción Asistida presenta serios problemas de constitucionalidad, además de que se sustituye en los y las expertas sobre reproducción asistida y toma a priori decisiones que resultan arbitrarias y por tanto contrarias a la libertad sexual y reproductiva de las mujeres y los hombres en nuestro país.

 De nuevo aparece una iniciativa en el Congreso mexicano para regular las técnicas de reproducción asistida. Esta vez no se trata de una ley, sino de adiciones y modificaciones a la Ley General de Salud presentadas por la diputada Raquel Jiménez Cerrillo, integrante del Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional y suscrita por los diputados María Fernanda Schroeder Verdugo, integrante del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional; Jorge Herrera Delgado, integrante del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional; Xavier Azuara Zúñiga, integrante del Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional, y Alma Marina Vitela Rodríguez, integrante del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional.

La iniciativa integraría a la mencionada ley la regulación de las técnicas de reproducción asistida (TRA), mismas que en México no cuentan aún con normativa aplicable, lo que en muchas ocasiones deja a los y las pacientes en estado de inseguridad y a médicos charlatanes en el limbo jurídico, lo que les permite lucrar con el deseo de parentalidad de muchos hombres y mujeres.

Así pues, la idea de regular las TRAs es bienvenida, tal y como un grupo de expertos lo manifestó el pasado jueves 26 de septiembre mediante un desplegado en medios de comunicación, sin embargo, la cuestión está en el cómo.

Cualquier pretensión del legislador de regular actividades científicas resulta delicada, pues a veces es imposible aislar en una regla jurídica procedimientos que dependen del operador científico. El legislador no puede de antemano decidir cuestiones que tocan al médico: si debe este paciente someterse a tal o cual tratamiento o en qué dosis debe administrarse tal o cual medicamento, cuántas puntadas debe darse a la herida, en fin. Esas son decisiones que toman los expertos, y son precisamente expertos porque han dedicado gran parte de sus vidas a estudiar para poder tomar ese tipo de decisiones. Así, ningún legislador puede sustituirse en el experto o experta y tomar, de antemano y de manera general, decisiones que no corresponden a una regla jurídica.

Así las cosas, la iniciativa presentada por la diputada Cerrillo presenta serios problemas de constitucionalidad, además de que se sustituye en los y las expertas sobre reproducción asistida y toma a priori decisiones que resultan arbitrarias y por tanto contrarias a la libertad sexual y reproductiva de las mujeres y los hombres en nuestro país.

En diciembre de 2012 se presentó en el Senado una iniciativa muy similar, sobre la que escribí acá. Aquí reproduzco algunos de los argumentos usados en el análisis de dicha iniciativa.

1.- Cuestiones contrarias a la cláusula de no discriminación

a) En primer lugar salta a la vista la prohibición para realizar cualquier tipo de TRA para personas no unidas en matrimonio o concubinato; esto resulta discriminatorio para las personas que no tienen una pareja o las parejas del mismo sexo que no pueden contraer matrimonio porque en su Estado está prohibido o que no se reconoce su vida en concubinato porque los códigos civiles aún hablan de “hombre y mujer”. Esta limitación es inconstitucional pues representa un trato diferente injustificado prohibido por la cláusula del artículo 1° constitucional que prohíbe discriminar por estado civil o preferencia sexual.

El Estado no tiene ningún interés en determinar de qué manera las personas forman su familia y mediante esta limitante se discrimina a las personas por su orientación sexual y por estado civil. ¿O acaso el legislador federal está clasificando a los hijos que no provienen de una pareja heterosexual estable como “distintos“?

La iniciativa está partiendo de un concepto de familia tradicional que la Suprema Corte ya ha declarado contrario a la Constitución, pues ésta protege a todos los tipos de familia (Acción de Inconstitucionalidad 2/2010) y el hecho de que se prohiba el uso de TRAs a personas no unidas en matrimonio o concubinato es contrario a este concepto amplio de familia.

b) Otra de las limitaciones graves que se relaciona directamente con la anterior es el uso de TRA para personas infértiles. En la iniciativa se determina que se deberá tener un impedimento para procrear de manera natural o “haber agotado” todas las posibilidades que pueda permitir la fertilización de forma natural. Ello implica que las personas que puedan procrear de manera “natural” –mediante una relación sexual heterosexual- no podrán acceder a la TRA. ¿Por qué? ¿Cuál es la justificación?

Esta limitante discrimina tanto a parejas del mismo sexo, como a personas que buscan tener descendencia y que no tienen una pareja o a aquéllas que por las razones que sean, desean hacer uso de TRAs para tener descendencia. ¿Por qué limitar el uso de la TRA a personas estériles o infértiles? En todo caso son las personas que se someten a dichos tratamientos quienes cubren sus costos. No existe ninguna razón de peso para la limitación de los derechos a la autonomía reproductiva y a la formación de una familia, mismos que han sido reconocidos en la sentencia de la Corte Interamericana del caso Artavia Murillo vs. Costa Rica y que nuestra propia Corte ha reconocido en las sentencias del Amparo Directo Civil 6/2008 y de la Acción de Inconstitucionalidad 146/2007 sobre interrupción legal del embarazo en el D.F.

Además, al Estado no le toca decidir en materia de ética médica, y en todo caso debe asegurar y dar certeza a las personas en el acceso a tratamientos médicos y a los avances científicos, como parte de su obligación de protección al derecho a la salud (dentro del cual entra la salud reproductiva).

El uso de TRAs debe estar disponible para cualquiera que decida acceder a éstas, sin importar cuáles son las razones por las que desea hacerlo. En todo caso, el médico tratante será quien determine si las personas deben realizar el tratamiento y no el Estado, a través de una ley general, que no toma en consideración las condiciones particulares de cada persona y de cada pareja.

La iniciativa prevé que el médico recomiende la adopción como alternativa, lo que me parece en primer lugar transferir una carga al médico tratante que no le toca y segunda, una invasión en la privacidad de la persona o pareja. Querer tener un hijo no implica necesariamente querer cuidar a cualquier niño.

Los derechos a la intimidad y a la privacidad de las personas y parejas que hacen uso de TRAs son exactamente los mismos que los de quienes se reproducen a través de relaciones sexuales. Nadie cuestiona las razones para embarazarse o no a una mujer o a una pareja, a nadie se le ocurriría recomendarle la adopción antes de tener un hijo propio, ni  por qué en lugar de embarazarse con éste se embaraza con aquél. El hecho de que un embarazo se realice de manera “pública” al hacer uso de una TRA, no implica que las razones para reproducirse, ni la reproducción misma sean cuestiones públicas. El Estado no puede entrometerse en ello, en la misma medida en que no puede entrometerse en la reproducción llamada “natural”.

c) En el mismo sentido se encuentra la prohibición para la donación de células germinales al determinar que no es posible la “implantación de embriones no provenientes de la misma pareja que se somete a las técnicas de reproducción humanamente asistida”. Ello cierra totalmente las posibilidades para la procreación a parejas en donde uno de ellos no puede procrear (sobre el tema ver este texto mío) y es discriminatorio por motivos de salud, pues no hay justificación alguna para prohibirla.

La iniciativa del Senado de 2012 regulaba correctamente la posibilidad de la fertilización homóloga y heteróloga. En el primer caso se trata del uso de ambos gametos de la pareja, en el segundo del uso de gametos donados. Ello permite a las personas y parejas, cuyos gametos son infuncionales para la reproducción, utilizar óvulos o esperma de terceras personas para poder tener hijos. Ello está prohibido todavía en varios países europeos con argumentos arcaicos que discriminan, tanto a personas homosexuales, como a personas estériles o infértiles y que refuerzan estereotipos de género.

d) De igual forma, la iniciativa prohibiría la maternidad subrogada, opción que permite a varias personas tener descendencia cuando no es posible lograr un embarazo –por las razones que sean, éstas no le interesan al Estado-. La iniciativa prohíbe “la implantación de embriones en el útero de una mujer distinta a la esposa o concubina, del hombre que aporta sus células germinales”. En la iniciativa de 2012 presentada en el Senado, había un capítulo sobre mujer receptora de embrión en donde se regula la posibilidad de la subrogación materna, aunque limitaba la práctica a personas infértiles, era un avance. Esto al ser una materia federal según la propia iniciativa, tendría efectos en las entidades federativas (ver mi texto sobre la ley de maternidad subrogada en el D.F. acá).

2.- Cargas arbitrarias a la mujer que recibe el tratamiento

Otro grave problema es la prohibición de criopreservación o crioconservación de embriones aunada a la limitante de transferir únicamente 3 en cada ciclo. La crioconservación se refiere al proceso en el cual células o tejidos son congelados a muy bajas temperaturas, generalmente entre -80 ºC y -196 ºC  para disminuir las funciones vitales de una célula o un organismo y poderlo mantener en condiciones de vida suspendida por mucho tiempo (Wikipedia). La prohibición, según la exposición de motivos, tiene como justificación la preservación de la dignidad del embrión (cuestión que resulta por demás controvertida ya que, siguiendo la sentencia arriba comentada, resulta inaplicable pues en todo caso, la protección a la vida del nasciturus –que no es lo mismo que su derecho a la vida- comenzaría una vez que éste se implanta en el endometrio).

Así pues, resulta que las razones para prohibir la crioconservación de embriones de la exposición de motivos no son suficientes, ya que resultan una carga injustificada para la mujer que realiza el procedimiento.

Me explico:

Para la realización de una FIV una mujer debe someterse a un tratamiento hormonal durante dos ciclos menstruales (dos periodos de 28 días aproximadamente) para lograr la estimulación ovárica y la superproducción de folículos que serán extraídos para su posterior fertilización. Por lo general, cada centro de fertilidad y cada médico realizan y hacen uso de distintos medicamentos y técnicas durante los ciclos. Por lo general, durante el segundo ciclo es cuando se hace uso de inyecciones hormonales aplicadas diariamente para estimulación ovárica, el crecimiento de los folículos es vigilado cada uno o dos días vía ultrasonido por el médico para calcular el momento en que éstos deberán ser expulsados por el ovario (ovulación) y poder capturarlos en el momento adecuado. El número de folículos producidos y su viabilidad dependen de cada paciente, de los medicamentos usados y su respuesta a ellos, además de las razones –en su caso- de su infertilidad.

Una vez extraídos los folículos, éstos son expuestos –in vitro- al semen para que ocurra la fertilización espontánea (o se hace uso de la técnica de inyección intracitoplasmática de espermatozoides o ICSI en inglés) De esos folículos expuestos solamente algunos lograrán la fertilización, pues no siempre que se juntan los gametos se logran fertilizar. Ahora bien, los folículos inyectados mediante ICSI han verificado la unión de gametos, lo que no necesariamente implica que se desarrollarán óptimamente para producir un pre-embrión capaz de anidarse en el endometrio de la mujer. Así pues, tenemos que a pesar de la exposición de gametos o de su inyección, las células producidas requieren todavía tiempo para desarrollarse y multiplicarse para producir un pre-embrión viable. Ello quiere decir que pueden extraerse a una mujer 10 folículos viables, de los cuales tan sólo 5 logren fertilizarse y de éstos, tan sólo 3 se desarrollen satisfactoriamente y sean viables para su transferencia al útero.

¿Qué sucede entonces si existe una amenaza de sanción al médico que produzca más de 3 embriones –pues no puede criopreservarlos, ni puede destruirlos, ni puede transferirlos, ni darlos en adopción? Sucede pues que cada ciclo puede únicamente exponer 3 folículos al esperma o inyectar 3 folículos con esperma con la esperanza de que los 3 se fertilicen y los 3 se desarrollen generando pre-embriones viables. Ello disminuye considerablemente las probabilidades de generar 3 embriones viables para su transferencia, ya que inicia con 3, y no con, digamos 9 o 10 de los extraídos.

En efecto, se podrá extraer cualquier número de folículos de la mujer y criopreservarlos, sin embargo esto implica más ciclos invasivos de estimulación para la mujer, aunado a los elevados costos de la técnica.

Ahora, la limitación de la transferencia a 3 embriones como máximo es correcta y deseable ya que los embarazos múltiples implican riesgos a la salud tanto de la mujer como de los productos, sin embargo, la prohibición de la crioconservación de embriones implica una limitante que solamente afectará a las mujeres que se someten a la estimulación hormonal, la cual resulta sumamente invasiva, tanto física como psicológicamente, pues las posibilidades de fertilización disminuyen mucho al exponer solamente 3 folículos, lo que implica que para lograr un embarazo en casos de infertilidad más graves, la mujer deberá someterse a más ciclos de estimulación hormonal (unas 3 inyecciones diarias durante 10 a 15 días), a más estrés y la presión familiar/social que la infertilidad conlleva y a mayores gastos.

No existe a mi juicio proporcionalidad entre la prohibición de la crioconservación y los daños ocasionados con la disminución de posibilidades de contar con embriones viables para su transferencia.

Además, no queda claro qué destino se daría a los embriones que actualmente están en crioconservación. Ello implica una enorme incertidumbre para las personas y parejas que tienen embriones congelados y que pretenden utilizar en un futuro o donar para otras personas o parejas.

En 2012 se publicó la sentencia del caso Artavia Murillo y otros vs Costa Rica, sobre Fertilización in Vitro [FIV] (ver mi texto sobre el caso acá) en ella, la Corte  Interamericana de Derechos Humanos determina que al prohibir el uso de la técnica de FIV existe una violación a los derechos a la integridad personal, libertad personal y vida privada y familiar. En los párrafos 146, 314 y 315, la Corte reconoce que existe el derecho a la autonomía reproductiva y el acceso a los servicios de salud reproductiva:

 “…el derecho a la vida privada se relaciona con: i) la autonomía reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho a la autonomía reproductiva está reconocido también en el artículo 16 (e) de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, según el cual las mujeres gozan del derecho “a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos”. Este derecho es vulnerado cuando se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad. Así, la protección a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos.

Una ponderación entre la severidad de la limitación de los derechos involucrados en el presente caso [la prohibición absoluta de la FIV] y la importancia de la protección del embrión, permite afirmar que la afectación del derecho a la integridad personal, libertad personal, vida privada, la intimidad, la autonomía reproductiva, el acceso a servicios de salud reproductiva y a fundar una familia es severa y supone una violación de dichos derechos, pues dichos derechos son anulados en la práctica para aquellas personas cuyo único tratamiento posible de la infertilidad era la FIV. Asimismo, la interferencia tuvo un impacto diferenciado en las presuntas víctimas por su situación de discapacidad, los estereotipos de género y, frente a algunas de las presuntas víctimas, por su situación económica.

En contraste, el impacto en la protección del embrión es muy leve, dado que la pérdida embrionaria se presenta tanto en la FIV como en el embarazo natural. La Corte resalta que el embrión, antes de la implantación no está comprendido en los términos del artículo 4 de la Convención y recuerda el principio de protección gradual e incremental de la vida prenatal”.

Y como se desprende de estos párrafos, además, la Corte realiza una interpretación tanto de la Convención Americana, como de diversas disposiciones de derecho internacional en el sentido de que el embrión no es persona y por lo tanto no goza de la misma protección que las personas nacidas:

“La Corte ha utilizado los diversos métodos de interpretación, los cuales han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana[1].

Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras “en general” que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general. [párrafo 264]

Además, distingue entre dos etapas diferenciadas, la “concepción”, que sucede cuando se verifica el embarazo y que solamente es probable mediante la presencia de la hormona HCG (la que detecta cualquier prueba de embarazo) de manera que antes de esto no puede hablarse de una protección por parte de la Convención Americana [párrafos 186-187]:

“…la Corte considera que es procedente definir, de acuerdo con la Convención Americana, cómo debe interpretarse el término “concepción”. Al respecto, la Corte resalta que la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. El Tribunal observa que sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción. Teniendo en cuenta la prueba científica presentada por las partes en el presente caso, el Tribunal constata que, si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un “ser humano”, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo.

En este sentido, la Corte entiende que el término “concepción” no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede. Prueba de lo anterior, es que sólo es posible establecer si se ha producido o no un embarazo una vez se ha implantado el óvulo fecundado en el útero, al producirse la hormona denominada “Gonodatropina Coriónica”, que sólo es detectable en la mujer que tiene un embrión unido a ella. Antes de esto es imposible determinar si en el interior del cuerpo ocurrió la unión entre el óvulo y un espermatozoide y si esta unión se perdió antes de la implantación”.

A pesar de que no se diga textualmente, subyace la idea de que el pre-embrión –es decir, el embrión antes de su anidación en el endometrio de la mujer- goza de protección legal y tiene dignidad, lo cual no es compatible ni con la legislación mexicana ni con la internacional.

Resulta sumamente importante revisar la iniciativa a la luz de los principios de no discriminación, de los derechos sexuales y reproductivos, así como de esta sentencia de la Corte Interamericana, pues, de otra manera los legisladores estarían aprobando una ley inconstitucional y contraria a los derechos humanos.

Aprobar una ley como ésta significaría por un lado, truncar el deseo de ser padre o madre para muchas personas que no “cualifican” para hacer uso de una TRA y por otro, a pesar de los altos costos que tiene el uso de dichas técnicas, se trataría de una discriminación por posibilidades económicas pues únicamente podrán procrear mediante el uso de dichas técnicas quienes puedan pagar además largas estancias en el extranjero, por ejemplo en los Estados Unidos, donde se permite realizar todo aquéllo que en esta ley pretende prohibirse en México –respetando los derechos de las personas. Y sobre ello también se pronunció la Corte Interamericana.

Ojalá recapaciten los legisladores y emitan una ley compatible entre los avances científicos y los derechos humanos. El derecho de familia hace mucho que requiere una revisión.

Geraldina González de la Vega

Fuente: Animal Político

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